Birleşme ve Devralmalar
Ticari hayatta faaliyet gösteren teşebbüslerin, kârlarını artırmak, daha verimli olmak veya piyasadaki konumlarını sağlamlaştırmak gibi çok çeşitli amaçlarla, başka bir teşebbüs veya teşebbüslerle kalıcı olarak bir araya gelmeleri, ekonomik açıdan olağan bir durumdur. Üstelik son yıllarda ortaya çıkan globalleşme ve bunun getirdiği küresel rekabet olgusu, teşebbüsleri, dış piyasaların çetin rekabet koşullarına dayanabilmek amacıyla bir araya gelmeye zorlamakta ve bunun sonucu olarak pek çok sektörde, “şirket evlilikleri” ve benzeri kurumsal birliktelikler yoğun olarak yaşanmaktadır.
Teşebbüsleri kurumsal bir yapı içerisinde kalıcı olarak bir araya gelmeye teşvik eden ve hatta bazen zorlayan, pek çok ekonomik ve sosyal nedenin bulunduğunu söylemek mümkündür. Örneğin; ekonomik açıdan birleşme, genel olarak daha fazla güç ve rekabet avantajı anlamına gelmektedir. Birleşme sonrasında yaşanan kapasite artışı, bazı mallar açısından en verimli üretim biçimini ifade eden ölçek ekonomisine ulaşılmasını ve bu sayede en ucuz üretimin yapılmasını sağlar.
Bunun yanı sıra birleşme sonrasında artan teknik bilgi ve finans olanakları, farklı yatırım alanlarına ve de özellikle yüksek yatırım harcamaları gerektiren sektörlere girişleri kolaylaştırır. Bu durum, yüksek teknik bilgi ve parasal kaynak gerektiren araştırma-geliştirme (ar-ge) faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi açısından da geçerlidir.
Birleşme ve devralmaların ulusal veya uluslararası çapta gerçekleşmesinin de, makro boyutta farklı etki ve yararları bulunmaktadır. Ulusal çapta gerçekleştirilen birleşmeler, yerli teşebbüslere dış piyasalarda daha iyi rekabet edebilme imkanı sağlarken; uluslararası platformda gerçekleşen birleşmelerin ülke ekonomisine, yabancı sermaye girişi, yeni istihdam alanları yaratılması, teknoloji transferi ve ihracat artışı gibi çeşitli faydaları bulunmaktadır. Ayrıca kriz dönemlerinin yarattığı ekonomik durgunluk ve buna bağlı şirket iflaslarının önüne geçilmesinde, birleşme ve devralmalar önemli bir vasıta olarak görülmektedir. Bu faktörlerin, rekabet politikasının belirlenmesinde ve bu bağlamda birleşmelere karşı izlenecek olan yaklaşımın tercihinde etkili olduğunu söylemek mümkündür.
Teşebbüsler arasında kurulan yapısal birliktelikler, daha önce ifade ettiğimiz yararlarına karşılık, piyasadaki rekabet üzerinde olumsuz birtakım etkiler doğurabilirler. Zira birleşme sonrasında genellikle herhangi bir kapasite artışı olmamakta, buna karşılık, piyasada ekonomik faaliyet yürüten süje sayısı; dolayısıyla da rekabet azalmakta ve iktisadi yoğunlaşma artmaktadır. Özellikle ilgili piyasadaki payı yüksek olan (rakip) teşebbüsler arasında gerçekleşen birleşmeler, küçük ve orta ölçekli teşebbüslerin zayıflamasına ve piyasadaki rekabetin hissedilir ölçüde azalmasına yol açabilmektedir. Ayrıca ekonomik gücün kalıcı olarak belirli merkezlerde yoğunlaşmasının, sadece ekonomik düzen değil, sosyal ve siyasal yaşam üzerinde de olumsuz etkilerinin bulunduğu bilinen bir gerçektir.
İşte bu nedenlerle, Rekabet Hukuku mevzuatlarında piyasada rekabetin azalması sonucunu doğuran teşebbüsler arasındaki kalıcı birlikteliklerin kontrolüne ilişkin düzenlemeler öngörülmektedir. Bu bağlamda, bir teşebbüsün (veya daha fazla teşebbüsün) başka bir teşebbüsü ele geçirmesi, iki bağımsız teşebbüsün yeni bir teşebbüs bünyesinde birleşmesi veya ortak girişim (joint venture) benzeri başka türlü kurumsal birliktelikler meydana getirilmesi, rekabet makamlarınca denetim altında tutulmaktadır. Bu tip birliktelikler, yukarıda sayılan yararlarının bir sonucu olarak, “per se” yasaklanmamakta, ancak belirli şartlar altında rekabet açısından zararlı etkileri bulunduğu kabul edilerek, esnek düzenlemeler vasıtasıyla kontrol edilmektedir.
Bu amaca yönelik olarak Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da öngörülen hüküm, 7. maddede “birleşme ve devralmalar” başlığı altında yer almaktadır. Bu hükme göre, “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması” hukuka aykırı ve yasak olarak kabul edilmiştir.
Birleşme ve devralmalara ilişkin olan 7. madde hükmü en genel anlamıyla piyasa yapısını kontrol etmeyi amaçlayan bir düzenlemedir. Bu düzenlemenin altında yatan temel düşünce, ekonomik gücün belirli merkezler etrafında toplanmasının önüne geçilmesi ve piyasada yapısal değişime neden olan iktisadi yoğunlaşmanın engellenmesidir. Rekabet Hukuku bakımından önemli olan, piyasalarda çok sesliliğin korunması ve ticari karar alma inisiyatifinin belirli merkezlerde toplanmasının önüne geçilmesidir. Dolayısıyla hukuki görünümü nasıl olursa olsun, iktisadi gücün kurumsal biçimde yoğunlaşması yoluyla piyasadaki rekabetin azalmasına neden olan her türlü kalıcı birliktelik, teorik olarak 7. madde kapsamında değerlendirilebilir.
Kanun’un 7. maddesi hükmü yakından incelendiğinde, bu amaca yönelik olarak iki farklı düzenlemeye bir arada yer verildiği görülmektedir. Bunlardan ilki, iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi, diğeri ise bir teşebbüsün, bir başka teşebbüsü kontrol altına alacak şekilde devralmasıdır. Bunların dışında, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak çıkarılan Tebliğ’de, “ortak girişimler” (joint-ventures) de birleşme kapsamında değerlendirilmiştir. Rekabet Hukuku bakımından iktisadi yoğunlaşmanın en üst düzeyini ifade eden bu tip birliktelikleri ifade etmek üzere, genel olarak “konsantrasyon” veya “birleşme” gibi farklı terimler kullanılmaktadır.
Ekonomik karar alma gücünün, bir başka deyişle iktisadi kontrolün, teşebbüsler arasında el değiştirerek belirli merkezlerde yoğunlaşması ve bu durumun, ilgili piyasada rekabet süjelerini azaltacak şekilde yapısal değişikliklere yol açması “konsantrasyon” olarak nitelendirilmektedir. Daha farklı bir ifadeyle, teşebbüsler arasındaki birlikteliklerin sürekli, bağımsız ve kurumsal nitelik göstermesi ve bunun piyasadaki “aktüel” ve “potansiyel” rekabetin azalması sonucunu doğurması halinde, 7. madde anlamında bir konsantrasyondan bahsetmek mümkündür.
Ayşe SEZEN
URTEB, 2007