Genel Olarak Yoğunlaşmalar

Gerek Avrupa Birliği Hukukunda, gerekse Türk Hukukunda, konsantrasyon kavramının tanımından ziyade, temel görünümlerine ağırlık verilmiş ve bu bağlamda birleşme ve devralmalar hakkındaki Rekabet Kurumu Tebliği´nde, konsantrasyona yol açtığı kabul edilen durumlar üç ana grupta toplanmıştır. Bunlardan ilki, iki veya daha fazla teşebbüsün “birleşme”si, ikincisi bir veya daha fazla teşebbüsün başka bir teşebbüsü kontrol altına alacak şekilde “devralma”sı ve sonuncusu da, kendisini vücuda getiren teşebbüslerden bağımsız olarak kurulan “ortak girişim (joint venture) “ türü yoğunlaşmalardır.  

Birleşme  

Rekabet Hukuku anlamında bir birleşmeden bahsedebilmek için, bağımsız nitelikteki iki veya daha fazla teşebbüsün, yeni veya mevcut bir teşebbüs bünyesinde iktisadi anlamda birleşmesi, bir başka deyişle tek bir teşebbüsün iktisadi kontrolü veya hakimiyeti altına girmesi yeterlidir.  

Devralma  

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesinde öngörülen ikinci konsantrasyon durumu, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin, diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık payının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralmasıdır”.  

Ortak Girişim  

Son yıllarda ticari hayatta oldukça sık rastlanan bir ortaklık türü olan “ortak girişim”, yeni yatırım alanlarına girilmesi, teknik, ekonomik ve hukuki bir takım engellerin aşılması, yüksek maliyet gerektiren faaliyetlerin birlikte üstlenilmesi ve daha da önemlisi, faaliyete konu olan riskin müştereken paylaşılması gibi, pek çok konuda teşebbüslere büyük avantajlar sağlamakta ve bu nedenle oldukça rağbet gören bir işbirliği modeli olarak karşımıza çıkmaktadır.  

Birleşme ve Devralma Sayılmayan Haller 

a) Olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları. 

b) Tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi. 

c) Bu Tebliğin 2 nci maddesinde belirtilen hallerin miras yoluyla gerçekleşmesi. 

    Bu tür birleşme ve devralmalar Kanun’un 7. maddesi kapsamı dışında olup, Kurul’dan izin alınması gerekmez. (Tebliğ No: 1997/1 m.3) 

Birleşme ve Devralma Sayılan Haller 

a) Bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi. 

b) Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi.  

c) Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture).

d) Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya  bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya  kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir. 

e) Kontrol hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilmiş kabul edilir.  

    Bu tür birleşme ve devralmalar Kanun´un 7. maddesi çerçevesinde değerlendirilir ve Rekabet Kurul´undan izin alınması gerekir. (Tebliğ No: 1997/1 m.2) 
 

DEĞERLENDİRME 

Bu bilgiler çerçevesinde, bir işlemin konsantrasyon olarak nitelendirilmesini takiben bunun piyasadaki rekabet üzerinde zararlı etkiler meydana getirip getirmediğini tespit etmek gerekir. Belirtelim ki, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da yer alan “ön bildirim” ve “izin sistemi”ne ilişkin hükümler çerçevesinde, bu tespitin yapılmasında sadece Rekabet Kurulu yetkilidir.  

Kısaca ifade etmek gerekirse, daha önce açıkladığımız özelliklere haiz bir konsantrasyonun geçerlilik kazanması için Kurul´a bildirilmesi ve daha da önemlisi “izin” alınması gerekmektedir. Tebliğ´de öngörülen şartları haiz olan, fakat her hangi bir şekilde hakkında izin alınmayan bir konsantrasyonun geçerlilik kazanması mümkün değildir. Bu anlamda Rekabet Kurulu tarafından verilecek “izin”, konsantrasyona yol açan işlemin hukuki geçerliliği bakımından bir tamamlayıcı unsur niteliğine sahiptir.    

Kanun, yapılacak değerlendirmede, sadece “piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmasını” hukuka aykırılığın gerçekleşmesi bakımından yeterli görmemiş ve bu hususta “hakim durum” kavramını belirleyici kriter olarak almıştır. Dolayısıyla 7. madde anlamında bir konsantrasyonun Rekabet Hukuku bakımından değerlendirilmesinde, bu konsantrasyonun hakim durum yaratmaya veya hakim durumu güçlendirmeye elverişli olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Hakim durum ise, daha önce de ifade edildiği üzere, piyasalardaki rekabet baskısını dikkate almaksızın hareket edebilmeye ve bağımsız olarak rekabet şartlarını etkilemeye imkan veren bir ekonomik gücün ifadesidir. Dolayısıyla 7. maddenin uygulanması bakımından, piyasaya dayalı bir kavram olması nedeniyle, öncelikle hakim durumun gerçekleştiği veya güçlendirildiği piyasanın belirlenmesi önem arz eder.  

a)  İlgili Piyasa 

Birleşme ve devralmalara ilişkin Tebliğ’de ilgili piyasa, mal ve coğrafi boyutlarıyla ele alınmış ve Avrupa Birliği Hukukundaki prensiplere uygun olarak tanımlanmıştır. Tebliğ´e göre, birinci fıkra anlamında ülkenin önemli bir bölümünden oluşan coğrafi piyasa, “Teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgelerdir. Coğrafi pazar değerlendirilmesi yapılırken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın varlığı gibi unsurlar dikkate alınır” (md.4/4). 

b)  Hakim Durum

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un öngördüğü sisteme göre, bir birleşme veya devralmanın 7. madde kapsamında hukuka aykırı olarak nitelendirilmesinde belirleyici olan kriter, yapılan işlem sonrasında ilgili piyasada hakim durumun ortaya çıkması veya varolan hakim durumun güçlenmesidir. Kanun, hakim durumun yaratılmasını veya güçlendirilmesini kural olarak rekabetin önemli ölçüde azalmasının karinesi olarak kabul etmiş ve hakim durum yaratan veya güçlendiren bir konsantrasyonun, piyasadaki rekabeti önemli ölçüde azaltacağını varsaymıştır.  

İZNE TABİ BİRLEŞME VE DEVRALMALAR 

• Rekabet Kurulu´ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2 nci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.

 
 

Ayşe SEZEN

URTEB, 2007