Marka Tescilinin Hüküm ve Sonuçları

• 556 Sayılı KHK’ ya göre, marka üzerindeki hak tescille doğar.

• Markanın tescilinin bu anlamda kurucu etkiye sahip olduğu söylenebilir. Ancak, markanın sağladığı hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için marka tescilinin yayınlanmasına da gerek vardır .

• Markasını tescil ettirmemiş olan kişi, kural olarak KHK hükümlerinden yararlanamaz; haklarını ancak genel hükümlere dayanarak koruyabilir. 

I.Tescilin Sağladığı Haklar

• Tescil, marka sahibine KHK ’ de gösterilen hakları sağlar.

• Tescilli marka sahibi, marka hakkına tecavüz halinde KHK’ de öngörülen özel imkanlardan da yararlanır.

• Markanın tesciline bağlanan hüküm ve sonuçlar kural olarak marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilmesi ya da marka hakkının sona ermesine kadar  devam eder.

• Tescilli marka sahibinin markayı kullanma konusundaki mutlak hakkı, markayı taşıyan malların kendisi ya da izin verdiği kişiler (lisans alanlar) tarafından piyasaya sunulması ile son bulur.

• Marka sahibi, üçüncü kişilerin, dürüstçe ve ticari veya sınai konularıyla ilgili olarak ad ve adreslerini, markanın aynı veya benzeri bir işareti mal/hizmetleriyle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklama olarak kullanmalarına da engel olamaz.

II.Tescilden Doğan Hakların Üçüncü Kişilere Karşı Hüküm İfade Etmesi

• Markanın sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayını tarihi itibariyle hüküm ifade eder. Marka tescili ile ilgili bilgiler, TPE’ ce iki ayda bir yayınlanan Resmi Marka Gazetesinde ilan olunur.

• Tescil başvurusu yayınlanan kişiye, tescilinin yayınından önce gerçekleşen tecavüz fiilleri nedeniyle tazminat isteyebilir. Ancak marka sahibinin diğer talep haklarını düzenleyen KHK hükümlerinde ve cezai sorumluluğa ilişkin  maddeden yararlanma olanağı yoktur. Bu halde marka sahibi, TTK’nun haksız rekabetle ilgili hükümlerine dayanabilir.

III.KHK Açısından İlk Kullanma Sistemi

• “ İlk kullanma sistemi’’nde marka üzerindeki hak, markanın iş hayatında ilk defa kullanılması ile doğar. Bu sistemde, markanın tescili bildirici niteliktedir ve tescil yoluyla oluşan hak sahipliği karinesi, markayı ilk kullanan tarafından çürütülebilir.

• 556 sayılı KHK’ de, marka korumasının tescil yoluyla elde edileceği gösterilmiştir (tescil sistemi).

• Ancak KHK’ de de tescil sistemine körü körüne bağlı kalınmamış ve bu sistem bir ölçüde de olsa yumuşatılmıştır. Zira, tescilsiz marka sahibine, markanın bir başka kişi adına tescili için yapılan başvuruya itirazda bulunarak bu tescile engel olma hakkı verilmiştir.

• Tescilsiz marka sahibinin bu itirazı yapabilmesi, markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden ya da başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret üzerinde hak elde etmiş ve bu hakkına dayanarak markanın kullanımını yasaklama yetkisine sahip olması koşuluna bağlanmıştır.

• Bu itirazın yapılmaması (ya da TPE’ ce reddi) nedeniyle markanın başkası adına tescil olunması halinde ise, işareti tescil ettirmeden ilk defa kullanan kişiye, marka tescilinin hükümsüz sayılması için dava açma imkanı da tanınmıştır. Mesela, “Akra” sözcüğü, işletme ve ticaret ünvanı olarak kullanılmış, kendine belirli bir müşteri kitlesi oluşturmuştur.

• Bu tescilsiz işaretin sahibi gerçek hak sahibidir. Ancak Akra’nın tescilli olmadığını gören başka bir kişi tescil için başvurup marka hakkını alabilir (ilk tescil ilkesi). Ancak; Akra’ yı kullanan ilk kişi hükümsüzlük davası açabilir.

• Bu tescilsiz işaretin sahibi gerçek hak sahibidir. Ancak Akra’nın tescilli olmadığını gören başka bir kişi tescil için başvurup marka hakkını alabilir (ilk tescil ilkesi). Ancak; Akra’ yı kullanan ilk kişi hükümsüzlük davası açabilir

MARKANIN KORUNMASI VE KAPSAMI

• Markanın korunması, marka sahibinin izni olmaksızın başkası tarafından kullanılmaması; aksine hallerin markaya tecavüz sayılması demektir.

• Marka, sahibine, izni olmadan kullanılmasını önleme yetkisi verir. Marka TPE’ ye karşı da korunur. Marka, başkası tarafından ticaret unvanının bir parçası olarak da kullanılamaz; aksi halde unvanın terkini istenebilir.  Marka bütünüyle ve/veya teker teker parçaları itibariyle korunur.

• Markanın korunmasının maddi ve şekli koşulu TESCİLDİR. Marka hakkı kural olarak tescil ile elde edilir ve markanın korunması tescil ile başlar. Marka, tescil edilmiş işaretlere verilen addır. Tescil edilmeyen işaret tescilli olmadığı için sadece “işaret” tir.

Korunmanın Sınırı ve Kapsamı

• Markaya sağlanan koruma, kural olarak, tescilin kapsamına giren mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Başka bir deyişle, marka hangi mallar ve hizmetler için tescil edilmişse, marka sahibinin, markasının başkası tarafından kullanılmasını ve tescilini önleme yetkisi, o mal ve hizmetler ile o mal ve hizmetlere benzer mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Buna korumanın tescilin yapıldığı mal ve hizmetlerle ve benzeri mal ve hizmetlerle sınırlı olması ilkesi denir. İlkenin istisnasını, toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşmış markalar oluşturur. Şöyle ki, bu niteliği kazanmış bir markanın sahibi markasının başka mal ve hizmetlerde kullanılması halinde de bazı koşullar altında korunur.

• Tescilin kapsamı, tescil dilekçesinde dar tutulmuş ise, koruma da bu kapsam nedeniyle dar olur. Diğer taraftan tescil dilekçesinde ilgisiz mal ve hizmetler sayılarak kapsam suni olarak genişletilemez. “Benzer mal ve hizmetler” kavramı koruma sınırını bir ölçüde ileriye götürmüştür.

• Tescilli markanın “aynı”, “benzeri”, veya “ayırt edilemeyecek kadar benzeri” olan işaretlerin aynı ve benzer mal ve hizmetlerle ilgili olarak kullanılması veya halk tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunması markaya tecavüz olduğu için kullanılması markanın sahibi tarafından men edilebilir.

• Bu tecavüz dolayısıyla hukuki ve cezai talepler ileri sürülebilir. Ayrıca tescilli markanın aynı, benzeri olan veya halk tarafından karıştırılma ihtimali bulunan işaretlerin aynı veya benzer mallar için başkası adına marka olarak tescilleri yapılamaz. Yapılmışsa hükümsüzlük davası ile markanın terkin edilmeleri yoluna gidilir; bunun için, mezkur işaretlerin ayırt edici vasıf kazanmış olmaları gerekir.

• Tanınmış markalar farklı mal ve hizmetlerde de korunabilirler. Tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış bir markanın tanınmışlığından yararlanma, itibarına zarar verme ve ayırt edici karakterini zedeleme hallerinde de marka korunur.

   Yukarıdaki açıklamalara göre, marka hakkının, yani korumanın sınırları ve kapsamı aşağıdaki şu şekilde özetleyebiliriz. Tescilli bir markanın aynı, benzeri veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan, bu sebeple halk tarafından karıştırılması ihtimali bulunan işaretlerin: 

Korunmanın Sınırı ve Kapsamı  

1-Aynı veya benzer mal ve hizmetler için

• a) Tescili talebi TPE tarafından resen reddedilir. (Mutlak ret sebebi ) yeter ki, işaret tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar bakımından ayırt edici nitelik kazanmış olsun.

• b- Tesciline itiraz edilebilir ve talep reddolunabilir. (Nispi ret sebebi); yeter ki, işaret tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar bakımından ayırt edici nitelik kazanmış olsun.

• c- Tescil edilmeleri halinde hükümsüzlük davası açılabilir ve işaret terkin olunabilir ; yeter ki, işaret tescil tarihinden önce tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak ayırt edici karakter kazanmış olsun .

• d) Tescilsiz olarak izin alınmadan kullanılmaları tecavüz oluşturur ve hukuk ve ceza davaları açılabilir ; yeter ki, işaret tescil tarihinden önce tescile konu mallar veya hizmetler ile ilgili olarak ayırt edici karakter kazanmış olsun.

   2-Farklı mal ve hizmetler için tescilleri mümkündür. Ancak tanınmış bir markanın;

• a- Toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyinden haksız olarak yararlanma (şöhreti sömürme) hali varsa; veya

• b- İtibarına zarar gelecekse; veya

• c- Ayırt edici karakterini zedeleyecekse (sulandırma) tescil başvurusu reddedilir.

3-Mark KHK bir markayı;

• a- Aynı mal ve hizmetler için aynen kullanılması dolayısıyla korumuştur. (Özdeşe karşı koruma).

• b- Aynı mal ve hizmetler için karıştırılma sebebiyle korumuştur.

• c- Tanınmışlığı dolayısıyla korumuştur.

• Tescilli marka sahibi, hak sahibi olduğu markanın aynı veya benzeri olan bir işaretin, başkası tarafından izinsiz olarak mal veya ambalaj üzerine konulması, işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin önerilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması, işareti taşıyan malın ithali veya ihracı, işaretin teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarda kullanılmasının önlenmesini isteme hakkı vardır.

• Tescilli bir markanın sahibi, tescilli olduğu belirtilmeden sözlük, ansiklopedi veya başka bir başvuru eserinde jenerik izlenimi verecek şekilde yayımlanması halinde yayıncıdan, yayının sonraki ilk sayısında markanın tescilli olduğunu açıklamak suretiyle mevcut yanlışlığın düzeltilmesini isteme hakkı vardır. Buna düzeltme hakkı denir.

              

Korumadan Yaralanacak Kişiler ve Karşılıklılık İlkesi 

• Markanın tescili için başvuracak kişiler, korumadan yararlanacak kişilerdir.

• Mark KHK’ nin öngördüğü koruma; Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ikametgahı olan veya sınai veya ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişilerce veya Paris Sözleşmesi yahut DTÖ Kuruluş Anlaşması hükümleri dahilinde başvuru hakkına sahip kişilerce elde edilir . Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kişilere kanunen veya fiilen marka koruması tanımış yabancı devletlerin gerçek veya tüzel kişileri de karşılıklılık ilkesi uyarınca Türkiye’ de marka korunmasından aynı şekilde yaralanır .

• Bir ülkenin, kendi vatandaşlarına diğer ülkede belirli konularda hak tanınması halinde, buna karşılık olmak üzere anılan diğer ülkenin vatandaşlarına benzer hakları tanıması veya ulusal muamele ilkesini uygulaması “karşılıklılık ilkesi” olarak tanımlanmaktadır. Bu ilke hukuken veya fiilen uygulanabilir. Karşılıklılık yasaya, sözleşmeye veya fiili uygulamaya dayalı olarak sağlanabilir.

Korumanın Ülkeselliği İlkesi 

• Korunma ülkeseldir. Bu ilke uyarınca, her devlet, marka korunmasını -hukukundaki maddi ve şekli koşullar yerine getirilmek kaydıyla- sadece kendi ülkesinde sağlar; her devlet kendi ülkesindeki ihlallerde tecavüze uğrayan ve kendi kanunlarına göre hak sahibi olan kişinin kendi ülkesindeki hukuk yollarına başvurmasına izin verir. Bu ilke uyarınca markanın sahibi, izni olmadan markasının kullanılmasına ancak T.C. sınırları içinde engel olabilir, yoksa, Türkiye’ deki tescile dayanarak, Türkiye dışında markanın kullanılmasını yasaklayamaz. Yasaklama yetkisi, markanın yurtdışında tescili halinde tescilin yapıldığı ülkelerin hukuklarına göre de doğar.

Engel olma yetkisi içine ithal edilen mallar da dahildir. Yargıtay , anılan ilkeyi  Bahman kararında şu şekilde açıklamıştır: “Markaların korunması 556 sayılı KHK’ ye  göre ilke olarak T.C. sınırları içerisinde geçerli bulunmaktadır. Markaların korunmasının ülkeselliği adı verilen bu ilke her ülkenin kendi sınırları içinde ve mevzuatına göre tescil edilmiş her markayı koruma siyasetinin ifadesidir. “Yüksek Daire” bu kararında Bulgaristan’ da tescilli Bahman marka sigaraların Mersin serbest bölgesine getirilmesini Türkiye’ de müseccel Bahman marka sigaralara tecavüz olarak kabul etmemiştir. Çünkü başka bir ülkeye gidecek olan bu sigaralar Türkiye’ ye ithal edilmemiştir.

 

• Türkiye sınırları içindeki koruma, aynı markanın yurt dışında başkası adına tescil edilmiş olması halinde, yurt dışında imal edilen ve bu markayı taşıyan mal ve hizmetlerin Türkiye’ ye ithali ile de bertaraf olunamaz. Mesela, Türkiye’ de tescil edilmiş bulunan ve A’ ya ait olan “Rainbow” markası, aynı markayı İspanya’ da tescil ettirmiş olan B’ nin mallarının Türkiye’ ye ithali ile ihlal edilmez. A, B’ nin mallarının Türkiye’ ye ithaline engel olabilir. Yargıtay’ın Vitra/Vitra Knoll kararında Türkiye’ de tanınmış Vitra markasının, Türkiye’ de tescilli olmayan ve tanınmış marka statüsünde de bulunmayan, yurt dışından ithal edilen Knoll Vitra markasını taşıyan mallarla ihlal edildiğini ve bunun Mark KHK ‘ ye aykırı olduğunu karara bağlamıştır

• Ülkesellik ilkesi gereği, aynı işaret marka olarak, bir çok ülkede, o ülkelerin ulusal hukuklarına göre tescil edilecek olursa, tescil olunduğu ülkelerin hukukları uyarınca ve o ülkelerin hakimiyet hudutlarıyla sınırlı olmak üzere marka hakkı doğar. Tescilin hak sağlayıcı ve koruyucu etkisi tescil edildiği ülkenin sınırlarını aşamaz. Marka korunmasının ülkeselliği ilkesi evrenseldir.   

Korumanın Süresi

• Korumanın süresi, başvuru tarihinden başlamak üzere 10 YILDIR. Ancak, korunma onar yıllık yenilemeler ile bir süre ile bağlı olmaksızın uzatılabilir. Marka yenilenmediği takdirde marka hakkı sona erer.

I- Koruma Hakkını Doğuran Haksız Kullanım Modelleri

• Haksız kullanım modeli :

• Aynı işaretin Aynı Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması

• Benzer İşaretin Aynı Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması 

•    Aynı İşaretin Benzer Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması

•   Benzer İşaretin Benzer Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması

•   Tanınmışlık Düzeyine Ulaşmış Markanın veya Benzerinin Başka Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması

I- Koruma Hakkını Doğuran Haksız Kullanım Modelleri

• Haksız kullanım modeli: Markanın veya benzeri işaretin aynı veya benzeri mallarda kullanılmasıdır.

• Marka sahibinin izni olmaksızın; markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması, tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi vardır.

         Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve hizmetlerle benzer olmayan mal veya hizmetlerde kullanılması halinde, tescili istenen işaretin kullanılmasıyla tescilli markanın itibarından dolayı haksız avantaj elde edecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması halinde marka sahibinin markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi vardır

Haksız kullanım modeli

•    a) Aynı işaretin Aynı Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması:  Bu halde işaretle ve mal veya hizmetle ayniyet vardır.

   

• b) Benzer İşaretin Aynı Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması:  Bu halde kullanılan işaretle Türkiye’ de tescilli markayla ayniyet değil fakat benzerlik, mal veya hizmetle ise ayniyet vardır.

    

• c) Aynı İşaretin Benzer Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması:  Bu halde işarette ayniyet, mal ve hizmette benzerlik vardır.

•      d) Benzer İşaretin Benzer Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması:  Bu halde işarette ve mal veya hizmette benzerlik vardır.

Haksız kullanım modeli

• e) Tanınmışlık Düzeyine Ulaşmış Markanın veya Benzerinin Başka Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması: Marka sahibi, markasının aynı veya benzeri olan bir işaretin, markanın tescil edildiği mal ve hizmetlerin başka mal veya hizmetlerde kullanılmasını, tescilli markanın itibarı dolayısıyla kullanana haksız avantaj sağlıyor veya tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar veriyorsa, önleyebilir. Bu hale haksız yararlanma veya şöhreti sömürme denebilir. Ör: Ampul için tescil edilmiş “Arpar” markasını, başkası dondurmada, ısıtılacak pizzada, soğuk sandviçte veya lokantalar ya da marketler zincirinde kullanacak olursa, kural olarak Arpar markasının sahibinin böyle bir kullanmayı önleme yetkisi yoktur. Çünkü ampul ile dondurma veya pizza arasında benzerlik bulunmamaktadır.

• Ancak “Chanel” markası veya benzeri,  oteller zinciri veya dondurma için kullanılacak olursa, hukuki durum değişik olabilir. Çünkü “Chanel” markasını otelleri için hizmet markası olarak kullanmak isteyen ikinci markanın sahibi Chanel’ in tanınmışlık düzeyinden yararlanarak haksız bir yarar sağlayabilir. Şöyle ki, üçüncü kişiler “Chanel” markalı otellerin tanınmış Chanel markasının sahibine ait olduğunu zannedip Chanel’ e duydukları güvenle aynı unvanı taşıyan otellere de yönelebilir, ona ilgi gösterebilirler.

• Türkiye’ den bir örnek verecek olursak; “Lassa” markası Mark KHK anlamında tanınmış bir markadır. Türkiye’ de birçok kişi markaya ve markanın sahibi olan Sabancı Topluluğuna itimat etmektedir. Lassa markası, motorlu taşıt lastiği  ile hiç ilgisi bulunmayan bir mal veya hizmet grubu, mesela vernik, motosiklet, kumaş vs. için de kullanılsa üçüncü kişiler de anılan malların da Sabancı Topluluğuna dahil bir işletmenin (ortaklığın) ürünü olduğu zannı uyanabilecek ve Lassa markasını bu şekilde kullanan kişi haksız bir yarar elde etmiş olacaktır.

• Tanınmış bir markanın farklı mal ve hizmetler için kullanılması bazı hallerde tanınmış markanın itibarına zarar verebilir. Mesela, “Vakko” markası başka bir işletme tarafından kötü kaliteli iplik üretiminde kullanılıyorsa, ipliklerin “Vakko” markasını taşıması, bu ipliklerin de “Vakko” tarafından üretildiği zannını alıcıda (halkta) uyandıracağı için tanınmış markanın sahibi buna engel olabilir. Bunun için Mark KHK ; tanınmış markanın itibarına zarar verecekse, aynı veya benzer işaretin başka mal ve hizmetler için kullanılamayacağını öngörmüştür ve aksine hareketin tanınmış markaya tecavüz oluşturabileceğini ve sahibi tarafından kullanılmanın önlenebileceğini belirtmiştir. Nihayet tanınmış bir markanın farklı mal ve hizmetler için kullanılması tanınmış markanın ayırt edici karakterini zedeliyorsa, markanın sahibi kullanmaya engel olabilir.

II- Haksız Kullanım Şekilleri

• Haksız İşaretin Mal ve Ambalaj Üzerine Konulması

• Haksız İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmesi

• Haksız İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmek Üzere Stoklanması

• Haksız İşareti Taşıyan Malın Tesliminin Teklif Edilmesi

• Haksız İşaret Altında Hizmet Sunulması veya Sağlanması

• Haksız İşareti Taşıyan Malın İthali ve Paralel İthalat

• Haksız İşaretin Teşebbüsün İş Evrakı ve Reklamlarında Kullanılması

• Haksız İşaret Taşıyan Malın Sergilenmesi

• Ticari Markanın Temsilci veya Ticari Vekil Adına Tescil Ettirilip Kullanılması

Haksız kullanma şekilleri ile mezkur marka veya işareti taşıyan mal ve hizmetlerin iç veya dış ticarette, iş evrakında (kırtasiyede), reklamlarda kullanılması, kişisel ihtiyaç için bulundurma vs. ifade edilir.

• Haksız İşaretin Mal ve Ambalaj Üzerine Konulması: Haksız işaretin malın veya ambalajın üzerine konulması, söz konusu işaretin hukuka aykırı bir şekilde kullanılmasıdır. Bu şekilde kullanım, marka hakkının ihlali olduğu için marka sahibi tarafından yasaklanabilir. Markanın malın üzerine konulması, kazıma, kabartma, baskı vb. yollarla ürünün üzerinde yer alması demektir. Ambalaj ile hem paket gibi ürünü saran düzen hem de ürün paketlerinin içine konulduğu kutular anlaşılır. Hizmet markalarında mal (ürün) geniş yorumlanır. Bir bankanın müşterisine verdiği her türlü hizmet (kredi açma, havale, senet tahsili, para ödeme, hesap cüzdanı verme, hesap özeti yollama gibi) ürün olarak kabul olunur. Hizmet markalarında hizmete bağlı ambalaj “ambalaj” kavramına dahildir. Mesela, bir kuru temizleyicinin temizlediği elbiseyi koyduğu paket ve kullandığı askı gibi.

• Haksız İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmesi: Malın piyasaya sürülmesi geniş anlam taşır. Şöyle ki, malın herhangi bir yerde satılması, dağıtıcı veya dağıtıcılara (bayilere) verilmesi, posta aracılığıyla alıcıya gönderilmesi, kapıda satış yapılması, bir fuarda satışa konulması, bir kampanyanın konusu haline getirilmesi malın piyasaya sunulmasıdır. Yoksa, malın üretilip ambara konulması bu kullanma şekline dahil olmayıp, ayrı bir kategori oluşturur (stoklanma). Malı piyasaya süren kişinin kimliği önemli değildir.

• Haksız İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmek Üzere Stoklanması: Stoklama imalat mahallinde, yani mamul ambarında olabileceği gibi, bölge veya semt depolarında, bayide veya bayilerde veya fuar yönetimi gibi üçüncü bir kişi nezdinde veya  umumi bir mağazada da olabilir.

• Haksız İşareti Taşıyan Malın Tesliminin Teklif Edilmesi: Burada malın imal edilmiş ve üzerine ya da ambalajına haksız işaretin konulmuş olması şart değildir. Mal henüz üretilmemiş olsa bile “haksız” işareti taşıyan malın teklif edilmesi, haksız kullanma için yeterlidir. Bu halde men davası açılabilir. Mal imal edilip üzerine veya ambalajına haksız işaret basılmışsa mal stoklanmış demektir.

• Haksız İşaret Altında Hizmet Sunulması veya Sağlanması: Mesela, bir şarküterinin “Karpar” markasının, başka bir şarküteri tarafından kendi hizmetini sunarken aynen veya halkın karıştırmasına sebep olabilecek benzer bir işaretle kullanması, marka sahibi tarafından men edilebilir.

• Haksız İşareti Taşıyan Malın İthali ve Paralel İthalat: Haksız işareti taşıyan malın Türkiye’ ye ithali haksız kullanma olup, tescilli markanın sahibi tarafından yasaklanabilir. İşaretin Türkiye dışında başkası adına tescil edilmiş olması bu tür haksız kullanmayı ortadan kaldırmaz. Haksız kullanma halinin yani, tecavüzün gerçekleşebilmesi için, işaretin Türkiye’ de tescil edilmiş olması yanında, aynı markanın, malın ithal edildiği ülkede, aynı kişi adına tescilli olmaması da şarttır; yoksa marka, Türkiye’ de ve malın ithal edildiği ülkede, aynı şahıs adına tescilli veya lisanslı ise, markanın sahibi veya lisans sahibi ithali, marka hukukuna dayanarak yasaklayamaz. Buna paralel ithalat denir.

• Haksız İşareti Taşıyan Malın İthali ve Paralel İthalat:Marka KHK ’ de lisans alana tanınan dava açma hakkı, Türkiye’ de tescil edilmiş markalar için söz konusudur. Mesela, “Sanyo” markası, bir İngiltere firması olan “Sanyo Co.” adına, televizyonlar için Türkiye’ de ve gene aynı firma adına Fransa’ da tescil edilmiştir. Sanyo firması, bu marka altında televizyonları İngiltere’ den Türkiye’ ye ithal etmek ve Türkiye’ de “Sanyo” markası altında üretim yapmak hakkını münhasıran Arpar Dış Ticaret A.Ş.’ ye tanınmıştır. Arpar Dış Ticaret A.Ş. söz konusu televizyonları Türkiye’ ye ithal ederken, Keskinoğulları A.Ş.’ nin aynı televizyonları, üretimin yapıldığı Fransa’ dan ithal etmesi, paralel ithalattır. Paralel ithalat marka hukuku yönünden markanın haksız kullanımını oluşturmaz. Çünkü, örnekten de anlaşılacağı üzere marka hukukuna uygun olarak kullanılmaktadır. Paralel ithalatın tek satıcılık ve rekabetin korunması hukuku yönünden doğurduğu sorunlar  marka hukuku ile ilgili değildir.

• Paralel ithalatı, bir markanın belirli bazı mallar için, Türkiye’ de bir şahsın adına kayıtlı iken, aynı veya benzer bir markanın gene aynı mallar için, yurt dışında başka bir kişinin adına tescil edilip de, mezkur ülkede o marka altında üretilen mallardan Türkiye’ ye yapılan ithalattan ayırmak gerekir. Bu varsayımda Türkiye’ de tescilli markanın sahibi –marka hakkına tecavüz olduğu için- söz konusu ithalatı engelleyebilir. Mesela, “Lezzet” markası, Türkiye’ de (X), Mısır’ da (Y) adına tescil edilmişse, Mısır’ da (Y)’ nin ürettiği veya üretim için verdiği baklavaların (Z) tarafından Türkiye’ ye ithalini (X) önleyebilir. Mısır’ dan yapılan ithalat paralel ithalat değildir. Çünkü, marka aynı ancak sahipleri farklıdır. Mısır’ daki tescil, etkilerinin ülkesel olması dolayısıyla Türkiye’ de hiçbir hak doğuramaz.

• g) Haksız İşaretin Teşebbüsün İş Evrakı ve Reklamlarında Kullanılması: Haksız işaretin herhangi bir kişi tarafından; mektup, zarf, fatura başlıklarında; fiyat, renk, mal, hizmet kataloglarında; broşürlerde; yani iş evrakında ya da reklamlarda kullanılması –mal ister imal edilmiş olsun ister olmasın; ister ticaret mevkiinde konulmuş bulunsun ister bulunmasın- markanın haksız kullanımı olup marka sahibi tarafından yasaklanabilir.

• h) Haksız İşaret Taşıyan Malın Sergilenmesi: Bu varsayım, Mark KHK’ da açıkça belirtilmemiştir. Ancak, daha önce belirttiğimiz gibi, haksız işareti taşıyan malların sergilenmesi, söz konusu malların bir bakıma piyasaya sürülmesi olarak da nitelendirilebilir.

• ı) Ticari Markanın Temsilci veya Ticari Vekil Adına Tescil Ettirilip Kullanılması: Marka sahibi, Mark KHK’ ye dayanarak tescile itiraz edebileceği gibi, tescil varsa, markanın kullanılmasını yasaklayabilir ve KHK ’ye dayanarak dava açabilir.

III. Karıştırılma İhtimali

• Karıştırılma ihtimali, tescilsiz bir işaretin veya tescilli bir markanın; daha önce tescil edilmiş bir marka ile, şekil, görünüş, ses, genel izlenim vb. nedenle ya aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Ör: Sulu boya  fırçası için önce tescil edilmiş marka “Faber” ise, tescilsiz kullanılan veya daha sonra tescil edilen “Faler” ise, Faler’ in Faber zannedileceği şüphesi “karıştırılma tehlikesi” dir.

• Tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunan bir işaretin, aynı veya benzer mallar için tescili mümkün değildir. (Mutlak ve nispi ret sebebi). Marka tescil edilmişse, markanın hükümsüzlüğü (terkini) davası açılabilir. Böyle bir işaretin tescilsiz olarak kullanılması da tescilli markaya tecavüz oluşturur. Kısacası, karıştırılma ihtimali hem bir tescil engeli hem de bir tecavüz eylemidir.

1) Karıştırılma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafından kullanılan işaretin;

     a)Tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması,

     b)Tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır.

2)Karıştırılma halk yönünden olmalıdır.Yani tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimali bulunmalıdır. Yoksa ilgililerin veya işin uzmanlarının ya da dikkatli kişilerin tescilli marka ile kullanılan işareti birbirine karıştırmamaları yahut karıştırmayacak olmaları, söz konusu tecavüz eylemini ortadan kaldırmaz.

Karıştırılma İhtimalinde Olması Gereken Unsurlar şunlardır :

a) Aynı İşaret Veya Benzer İşaret : Mesela, ‘’Raks’’ ile ‘’Rax’’; ‘’Piriz’’ ile ‘’Priz’’ benzer veya ayırt edilemeyecek kadar benzer kabul edilir, ancak aynı sayılmaz.

         Yargıtay  bir kararında ayırt edilemeyecek kadar benzer kavramına ışık tutabilecek bazı ölçüler koymuştur. Karar 1994 yılında tescil edilmiş bulunan ‘’PORT’’ markası ile PORT’ un sahibinin itirazına rağmen tescil edilen ‘’İNTERPORT’’ markası arasındaki ‘’ayırt edilemeyecek kadar benzer’’ kavramında odaklanan dava dolayısıyla verilmiştir. Yüksek Daire, olayda ‘’PORT’’ un kök sözcük olduğunu, anılan sözcüğün ise davacının önceden tescilli markasıyla yazılış, okunuş, görsel ve fonetik yönlerden orta düzeydeki insanlar bakımından karıştırılmaya meydan verecek nitelikte olduğu sonucuna varmıştır.

b) Aynı veya benzer mal veya hizmet: Mesela Next’in marka olarak hem radyo hem de tv’de kullanılması.

   Karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde kullanılacak ölçüler: Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümden, toplu intibadan veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir.

   Benzerlik, iki işaretin içerdiği unsurlardan birinin veya bir kaçının ya da hepsinin varlığının eseri olabilir.

   Karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir.

IV. Koruma Kapsamı Dışında Kalan Haller

• Markanın başvuru eserlerinde yer alması

• Markanın ticari ve sınai alanda geçerli olan dürüstlük kurallarına uygun biçimde, sahibinin iznine gerek olmaksızın, üçüncü kişi tarafından kullanılması

• Markanın sahibi, markasını taşıyan malları, Türkiye’ de piyasaya sunduğu veya mallar onun izni ile Türkiye’ de piyasaya verildiği takdirde, markanın bu mallarla ilgili olarak kullanılmasını yasaklayamaz.

• Hakkın kötüye kullanılması (sessiz kalma yoluyla hak kaybı sorunu)

• Yenilenmemiş bir markanın eski sahibi tarafından korumadan yararlanmadan kullanılması

• Markanın başvuru eserlerinde yer alması: Bir marka, bir sözlükte, ansiklopedide, yıllıkta, katalogda, ticaret veya sanayi dünyasını genel olarak veya bir sektörü özel bir tarzda takdim eden bir kitapta veya benzeri bir başvuru eserinde bir cins adı olarak yer alabilir: Mesela, ‘’Gillette’’ markası sözlüklerde tıraş bıçağının karşılığı olarak gösterilmiş olabilir. Bir deterjan markası olan ‘’Vim’’, ‘’vimlemek’’ olarak fiil halinde kullanılmaktadır.Ya da kağıt mendil markası olan “Selpak” genel anlamda kağıt mendiller için kullanılmaktadır. Sözlükte veya diğer bir başvuru eserinde bu şekilde cins ismi veya sıfat, zarf ya da fiil gibi kullanılan kelimelerin tescilli marka olduğunun belirtilmesi gerekir, aksi halde o markanın toplumca cins isim veya fiil kabul edilmesi ve markanın ayırt edici gücünü yitirmesi, korumanın dışına çıkması tehlikesi vardır.

• Markanın ticari ve sınai alanda geçerli olan dürüstlük kurallarına uygun biçimde, sahibinin iznine gerek olmaksızın, üçüncü kişi tarafından kullanılması: Mesela, bir bulaşık makinesi deterjanının ‘’Arçelik’’, ‘’Beko’’ ve ‘’Ariston’’ bulaşık makinelerine uyduğu, deterjanı üreten firma tarafından deterjanın kutusuna yazılabilir, kutuların üstünde veya ilanlarda Arçelik’ ın, Beko’ nun veya Ariston’ un markası aynen basılabilir. Bunun gibi bir bilgisayar firması kendi bilgisayarında ‘’Microsoft Windows NT’’ yazılımını, ‘’Pentium’’ işlemcilerini ve ‘’Asus’’ anakartlarını kullandığını ilanlarında belirtebilir, bunları markaların ilanlarına aynen alabilir; bir amortisör işletmesi, ürünlerinin ‘’Ford’’, ‘’BMW’’ ve ‘’Renault’’ otomobillerine uyduğunu ilan ederken, bu markaları aynen kullanabilir. Söz konusu kullanma biçimi yedek parça, hammadde, yeniden doldurma ve yenileme sanayinin ortaya çıkardığı bir zorunluluktur.

         Yargıtay’ın bir kararına konu olan olayda, Opel Türkiye Ltd. Şti. (Opel) bir otomobil tamir ve bakım, yani ‘’servis şirketi’’ nin Opel ile arasında hiçbir hukuki ilişki bulunmadığı halde, haksız olarak Opel markasını işyerinde kullanarak iltibas oluşturduğunun tespit edildiği ve eylemin haksız rekabet olduğunu ileri sürerek, davalının işyerlerinden Opel markasının kaldırılmasını talep etmiştir. Yüksek Daire kararında servis hizmeti veren bir işletmenin kendi işletme adını ‘’hakim unsur’’ şeklinde yazmak koşuluyla, işyerinde belirtilen markalı araçlara hizmet verildiğini göstermek bakımından marka sahibinin iznine gerek olmadan KHK’ de  tarif edilen koşullarla tescilli markayı ‘’tali  unsur’’ olarak kullanabileceği, ancak dosya içeriği ve sunulan fotoğrafların incelenmesinden davalının tali unsur olarak değil, hakim unsur teşkil edecek şekilde davacı marka ve logosunun kullanıldığı anlaşılmaktadır denilmektedir.

• Karardan da anlaşıldığı üzere markayı kullananın kendi işletme adını veya unvanını işletmelerinde ve işletme kırtasiyesinde hakim unsur olarak yazması, başkasının markasını ise tali konumda bulundurması gerekir. (Hakim unsur/tali unsur ayrımı).

• Markanın sahibi, markasını taşıyan malları, Türkiye’ de piyasaya sunduğu veya mallar onun izni ile Türkiye’ de piyasaya verildiği takdirde, markanın bu mallarla ilgili olarak kullanılmasını yasaklayamaz:

         Tükenme veya ilk satış ilkesi diye adlandırılan bu ilkeye göre, marka sahibi, kendi izniyle Türkiye’ de yapılan ilk satıştan sonra, malların çeşitli kademede satışına, ihracına ve Türkiye’ den ihraç edilmiş malların aynen Türkiye’ ye ithaline engel olamaz. Tükenme o mallara ilişkin korumaya yöneliktir. Yoksa hak tükenmez. Mesela malın ana dağıtıcıdan, alt dağıtıcılara, onlardan da tüketiciye devredilmesi marka hakkının ihlali değildir.

         Ancak, hakkın tükendiği hallerde, markanın sahibinin, sonraki satış aşamalarında malın durumunun değiştirilerek markanın kullanılmasını önleme yetkisi vardır. Mesela, 10 adet hap içeren kutularda satılan bir ilacın 100’ lük şişelerde piyasaya sürülmesine veya bir bonbonun içine likör konulup yeniden ambalajlanıp aynı marka altında satılmasına marka sahibi engel olabilir. Bu istisnanın tanınmasının sebebi, marka ile ürün dolayısıyla işletme arasındaki bağı korumak, markanın işletmesel köken ve kalite garantisi işlevini muhafaza etmektir.

• Hakkın Kötüye Kullanılması (sessiz kalma yoluyla hak kaybı sorunu) :

           Avrupa Ekonomik Topluluğu’ nun 89/104 sayılı yönergesi, kesintisiz 5 yıl süre ile bir marka sahibinin kendi markasının başkası tarafından, bilgisi dahilinde kullanılmasına ses çıkarmaması halinde marka sahibinin artık hükümsüzlük davası açamayacağını ve söz konusu kullanmayı önleyemeyeceğini öngörmektedir. Anılan hüküm Türk hukukuna alınmamıştır. Ancak söz konusu hükmün yokluğuna rağmen, bu tür taleplerde MK. m. 2 ile çözüme gidilmektedir (hüsnüniyet ilkesi) .

   Sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili olarak kesin bir süre vermek mümkün değildir. Türk hukukunda somut olayın özellikleri dikkate alınarak 5 yıldan daha az veya daha uzun sürede hakkın yitirildiği sonucuna varılabilir

• Yenilenmemiş bir markanın eski sahibi tarafından korumadan yararlanmadan kullanılması:

         Yenilenmemiş bir marka, sahibi tarafından kullanılabilir. Böyle bir kullanma, sahibine nispi bir ret sebebine dayanarak, 2 yıl süre ile bu işaretin başkası adına tesciline itiraz etmek hakkı sağlar . Bu 2 yıl süre ile tescili önleme hakkına rağmen yenilenmemiş bir markanın sahibi tarafından kullanılması “korumasız kullanma” dır.

V. Zamanaşımı

• Marka hakkına tecavüzden doğan özel hukuka ilişkin taleplerde, zamanaşımı süresi için, BK’ nun zamanaşımına ilişkin hükümleri uygulanır. Bir markaya tecavüz edilmesi halinde ileri sürülebilecek talepler 1 yılda zamanaşımına uğrar.

MARKAYI KULLANMA ZORUNLULUĞU

• 556 sayılı KHK markayı kullanma yükümlülüğü getirmiştir. Bunun sebebi, kullanılmayan bir çok işaretin topluma kapatılmasının önlenmesi ve marka hakkının sahibine sağladığı pek çok yetkinin sebepsiz yere tanınmasının önlenmesidir. Kullanmamanın yaptırımı markanın korunmaması değil, İPTALİDİR. Markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanılmaya 5 yıllık bir süre için  ara verilmesi halinde markanın iptal edileceği düzenlenmiştir. Burada iptal ile kastedilen markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesidir.

• 5 yıllık hoşgörü süresi içinde dava açılamaz. Ayrıca kullanmama haklı bir nedene dayanıyorsa, yine hükümsüzlüğe karar verilemez. Haklı nedenler, olağanüstü haller ya da mala veya piyasaya bağlı nedenler olabilir.

• Markanın kullanılması markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerde kullanılmasıdır. Markanın görünüşte yani ciddi olmayan kullanımı halinde, kullanma zorunluluğu yerine gelmiş sayılmaz.

MARKAYI KULLANMA ZORUNLULUĞU

• Ciddi Biçimde Kullanma:

         Markanın ciddi biçimde kullanımı ifadesine KHK’ de yer verilmiştir. Ciddi biçimde kullanma, markanın malın ve hizmetin piyasada tanınmasını ve ayırt edici şekilde ve yoğunlukta kullanılmasını sağlayacak şekilde piyasayı etkileyen yerlerde kullanılması demektir. Markanın hükümsüz kalmaması için birkaç kez kullanılmış olması görünüşte kullanma sayılmaktadır.

Kullanma Kabul Edilen Durumlar:

• Markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden farklı unsurlarla kullanma

• Yalnız ihracatta mal veya ambalajda kullanma

• Sahibinin izni ile kullanma

• Markayı taşıyan malın Türkiye dışında üretilmesi

Kullanma Kabul Edilen Durumlar:

• Markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden farklı unsurlarla kullanma:

         Markanın kullanılması, markanın tescil olunduğu şekilde veya şekillerde kullanılmasıdır. Markanın tescil edilen şekilden veya şekillerden farklı olarak kullanılması “kullanma’’ değildir.Mesela, bir daire, kare veya üçgen içinde bulunan markanın bu seçenekler bulunmadan; kırmızı olarak tescil edilmiş markanın başka bir renkte; iki kelimeden oluşan ve birbirlerinden tire veya kesme çizgisi ile ayrılan markanın tiresiz ya da çizgisiz kullanılması, “markanın ayırt edici” karakterini değiştirmeden farklı unsurlarla kullanılmasıdır.

Kullanma Kabul Edilen Durumlar:

• Yalnız ihracatta mal veya ambalajda kullanma:

         Bir marka yalnız ihracatta veya sadece mal veya ambalaj üzerinde kullanılabilir. İhracata özgülenmiş bu markalara ilanlarda, iş kırtasiyesinde yer verilmeyebilir. Kullanmanın böyle kısıtlı bir nitelik taşıması markanın kullanılmaması olarak değerlendirilemez. Çünkü, kısıtlı olmasına rağmen marka ciddi biçimde ve belli bir amaca uygun olarak kullanılmaktadır.

Kullanma Kabul Edilen Durumlar:

• İhracat markaları, belli bir piyasaya dönük olduğu için o piyasanın şartlarına cevap vermeye yöneliktir. Piyasanın şartları daha düşük kalite ve fiyatı gerektirebilir. Düşük kalite ve fiyat, işletmenin esas markasının imajına uymayabilir. Böyle hallerde, şirketler, sadece o belli piyasaya hitap eden mallar veya hizmetler için marka oluşturabilir ve böylelikle esas markalarını korurlar.

Kullanma Kabul Edilen Durumlar:

• Sahibinin izni ile kullanma:

   İzinsiz kullanma kullanma değildir. Sahibi markasını hiç kullanmadan başkasına devredebileceği gibi üçüncü kişiye lisans da verebilir.

Kullanma Kabul Edilen Durumlar:

• Markayı taşıyan malın Türkiye dışında üretilmesi:

   Dışarıda üretilmiş mallarda kullanma, kullanmadır. Üretim şartlarının dış ülkelerde daha müsait olması dolayısıyla üretici, malların yurt dışında üretilip, Türkiye’ ye ithal edilmesi sistemini benimsemiş olabilir. Yurt dışında üretilip Türkiye’ ye ithal edilen mallar markayı taşıyorsa marka kullanılıyor kabul edilir.   

       

Ayşegül GÜLTEKİN

BURSA-2005